In juni 2010 heeft de minister van Justitie het sluitstuk van het nieuwe BV-recht bij de Tweede Kamer ingediend, namelijk de ‘Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV recht’. In deze invoeringswet gaat de minister onder andere in op de fiscale gevolgen van de flexibilisering van het BV-recht.
In dit artikel is er aandacht voor de inkomstenbelasting, de dienstbetrekking van bestuurders en commissarissen in het licht van de loonbelasting en ten slotte de overdrachtsbelasting.
Allereerst aandacht voor het onderwerp aanmerkelijk belang. Van een aanmerkelijk belang is kort gezegd sprake, indien een natuurlijke persoon al dan niet tezamen met zijn partner voor ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal aandeelhouder is van een BV of NV. Alle voordelen, onder aftrek van kosten, worden belast in box 2 tegen een tarief van 25%. Dit geldt zowel voor reguliere voordelen, zoals dividenden, als voor vervreemdingsvoordelen, zoals bij verkoop.
Soort aandelen
Gezien het belang voor het onderwerp wordt eerst even kort ingegaan op de theorie achter de soort aandelen. Indien een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft, kan de belastingplichtige ook een aanmerkelijk belang hebben als hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen aandeelhouder is. Aandelen behoren tot een apart soort aandelen als zij op enigerlei wijze van elkaar verschillen en daardoor niet dooreen leverbaar zijn. Een uitzondering op deze hoofdregel geldt voor aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat daaraan een benoemingsrecht is verbonden, of doordat voor die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt. Deze aandelen worden niet als afzonderlijke soort aangemerkt.
Van aparte soorten aandelen is in ieder geval sprake in de volgende gevallen:
•het aandelenkapitaal bestaat uit aandelen met verschillende letters en eigen winstreserves; de aandelen verschillen in nominale waarde, tenzij de aandelen – in verhouding tot het nominale bedrag – in dezelfde mate delen in de winstreserves en de aan de aandelen verbonden rechten overigens identiek zijn;
•aan de aandelen zijn verschillende stemrechten verbonden;
•de aandelen kennen verschillende preferenties (bijvoorbeeld bij dividenduitkering of bij liquidatie);
•aan de aandelen zijn speciale rechten toegekend om belangrijke economische beslissingen over de (onderneming van de) vennootschap te nemen, zoals bij fusie, splitsing, consolidatie, verkoop of afstoting van activa of wijzigingen in de aard van de onderneming. Deze rechten zijn essentieel en ingrijpender van betekenis dan de benoemingsrechten en het recht om de naam van de vennootschap te wijzigen.
Aandelen zonder stemrecht
Het nieuwe BV-recht creëert aandelen zonder stemrecht, of aandelen met een beperkt stemrecht en winstrecht. Voor het aanmerkelijk belang zullen deze aandelen als een aparte soort moeten worden beschouwd. Voor zover er sprake is van aandelen met bijzondere rechten, geldt dat deze aandelen niet worden beschouwd als een aparte soort.
Door middel van de uitgifte van aandelen zonder stemrecht of winstrecht zal een aanmerkelijkbelangpositie die is gebaseerd op ‘gewone aandelen’ niet wijzigen. Een pakket aandelen zonder stemrecht, of met een beperkt stemrecht en winstrecht, kan wel op zichzelf een aanmerkelijk belang gaan vormen, op grond van de soort-regeling. Verder is het denkbaar dat aandelen van een bepaalde soort worden omgezet naar aandelen van een andere soort. Hierbij kan dan de vraag opkomen of sprake is van een vervreemding in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling.
Thans spelen deze vragen al bij omzettingen van aandelen naar preferente aandelen of letteraandelen. In het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 23 november 2006, nummer CPP2006/2674M wordt reeds dieper ingegaan op de fiscale consequenties van het omzetten van aandelen. De minister geeft aan dat bij een omvorming van aandelen in aandelen zonder stemrecht de in dat besluit opgenomen voorwaarden voor de certificering van aandelen van overeenkomstige toepassing zijn.
Gevolgen aanmerkelijk belang
Het verkrijgen van een (soort-) aanmerkelijk belang door de verwerving van nieuwe soorten aandelen onder het nieuwe BV-recht kan ook betekenen dat andere regelingen van toepassing worden, zoals de terbeschikkingstellingsregeling, de gebruikelijkloonregeling en voor de Successiewet bijvoorbeeld de bedrijfsopvolgingsregeling.
Dienstbetrekking bestuurders en commissaris
Het nieuwe BV-recht leidt niet tot aanpassing van de in de Wet op de loonbelasting opgenomen bepalingen over de dienstbetrekking van bestuurders en commissarissen. De bestuurders van BV’s zijn en blijven werkzaam in privaatrechtelijke dienstbetrekking. In die optiek wijzigt er niets, dus hoeft er ook niets gewijzigd te worden in de loonbelasting.
De arbeidsverhouding van commissarissen valt niet aan te merken als privaatrechtelijke dienstbetrekking. Om de commissarisvergoeding onder de werking van de loonbelasting te brengen, wordt in de Wet op de loonbelasting de arbeidsverhouding van een commissaris bij fictie beschouwd als dienstbetrekking. Door het nieuwe BV-recht verandert de positie van de commissaris als onafhankelijke toezichthouder – en daarmee het karakter van de arbeidsverhouding van de commissaris – niet. Wel ontstaat de mogelijkheid dat een of meer aandeelhouders een eigen commissaris benoemen.
Overdrachtsbelasting
Het nieuwe BV-recht heeft beperkte gevolgen voor de overdrachtsbelasting. Recentelijk is er bij de bepaling van het belastbaar feit over de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam voor gekozen om slechts die aandelen in de heffing van overdrachtsbelasting te betrekken, die een ‘belang’ in het onroerendezaaklichaam vertegenwoordigen. Bij de vennootschapsbelasting is het zo dat de minister van oordeel is dat het begrip ‘belang’ ruim genoeg is. Ook bij de overdrachtsbelasting overweegt hij dat de term ‘belang’ een open norm betreft waarvan de invulling afhankelijk is van feiten en omstandigheden en uiteindelijk plaatsvindt door de praktijk en jurisprudentie. Het nieuwe BV-recht is geen reden om de Wet op belastingen van rechtsverkeer op dat punt te wijzigen.
